未签订劳动合同的责任认定及法律风险防范

未签订劳动合同的责任认定及法律风险防范

企业与员工之间劳动关系的建立，应当通过劳动合同的形式予以确立。一方面，劳动合同的签订可以在劳动报酬、工作时间和工作内容、社会保险、劳动保护等方面明确企业和员工的权利义务；另一方面，双方权利义务的明确，使得企业的管理有章可循，一定程度上避免了用工风险。《劳动合同法》第二章共通过二十一条条文规定了劳动合同订立中的规则，但再好的制度也需要通过执行来达到预期的目的，因此劳动合同的顺利签订才是一切制度施行的开始。本期小智将从实操层面探讨未签订劳动合同的责任认定及法律风险。

根据《劳动合同法》第10条规定，员工与企业建立劳动关系的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。企业与员工在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。如果企业没有在前述规定时间内与员工签订书面劳动合同，则违反了这一法律规定，需要承担相应的法律后果，导致企业承担一定的经济赔偿责任。

根据《劳动合同法》第10条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。如果企业未按照法律规定与员工签订书面劳动合同，应当向员工支付双倍工资。同时，若企业与员工自建立劳动关系起至第12个月后仍未签订劳动合同的，视为企业与员工已订立无固定期限合同。企业应当与员工补订无固定期限合同。由于双倍工资是针对未订立劳动合同的情形作出的惩罚性措施，因此企业与员工视为已签订无固定期限合同开始，企业无需继续向员工支付双倍工资差额，即双倍工资差额的最长支付时限为十一个月。

双倍工资差额请求权的仲裁时效为一年，自员工知道或应当知道其权利被侵害之日起计算一年。超过一年的双倍工资差额请求将丧失胜诉权。

双倍工资差额的计算基数，一般通过各地的法律文件或司法实践等予以确定，因此可能会产生不一样的计算标准。例如：根据《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条，双倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；亦不包括未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。

部分企业中，存在因员工工作性质或工作地点而未能及时签订劳动合同的特殊情形，例如：驻外销售人员等，由于无法实现与员工实时对接，即使通过多层转接的方式，也可能存在不能及时签订劳动合同的情形。针对此种情况，小智建议企业可通过向员工邮寄纸质劳动合同或使用电子签约方式，并以限期要求员工处理的方式达到企业履行签订劳动合同义务的目的。在此过程中，应当注意以双方约定的通讯地址为邮寄的地址，一般可通过手机短信、电子邮箱等方式与员工确定具体的邮寄地址。同时注意及时保存手机短信、邮件、邮寄追踪记录等相关证据。

如出现员工拒绝签订或经提醒后仍然未及时签订劳动合同的，企业应当立即与此类员工解除劳动关系，并应当书面通知员工终止双方的劳动合同。如员工拒绝与企业签订劳动合同，企业未书面通知终止双方劳动关系的继续用工的，仍然存在要向员工支付双倍工资差额的风险。

基于大部分企业与员工的关系是比较融洽的，并且劳动关系存续期间企业未存在侵犯员工法定利益的情况下，员工配合企业倒签合同的意愿一般比较高。企业HR可通过商谈的方式与员工倒签合同，并注意将合同生效期提前到劳动关系建立之日。如果上述倒签的行为是在双方平等自愿、协商一致的基础上达成的共识，只要不违反法律、法规的规定，就符合《民法典》关于当事人意思自治的原则，即为有效。

依法订立的电子劳动合同是具有法律效力的。根据人力资源社会保障部办公厅印发《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》。该文件明确：用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。